La loi du 31 décembre 1975 face aux marchés internationaux

La loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance est réputée d'ordre public en droit interne. Son article 15 frappe de nullité toute clause contraire à ses dispositions protectrices, et la Cour de cassation n'a jamais faibli sur ce terrain. Pour autant, dès qu'un contrat présente un élément d'extranéité, cette protection révèle ses failles. La localisation du chantier, la nationalité des parties, la loi choisie au contrat : autant de facteurs qui peuvent, selon les cas, neutraliser ou au contraire activer le mécanisme légal. Le droit international privé ouvre ici une zone de risque que les praticiens ne peuvent pas ignorer, d'autant que la transition de la Convention de Rome vers le Règlement Rome I a relancé un débat doctrinal que la jurisprudence refuse encore de trancher clairement.

I. La qualification de loi de police : un acquis conditionné par le lieu d'exécution des travaux

1.1 Le contexte : la notion de loi de police en droit international privé

Avant d'examiner le sort particulier réservé à la loi de 1975, il faut rappeler ce que recouvre la notion de loi de police. C'est Phocion Francescakis qui en a posé la définition classique : les lois de police sont des dispositions dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique du pays. Cette définition a servi de référence pendant des décennies, avant d'être partiellement reprise par le législateur européen.

L'article 9 § 2 du Règlement Rome I est clair sur le régime des lois de police du for : le juge a l'obligation d'appliquer les lois de police de son propre État, dès lors que la situation entre dans leur champ d'application spatial, sans disposer d'aucun pouvoir discrétionnaire pour les écarter au motif que la loi étrangère serait préférable ou que les parties ont choisi une autre loi.

Les lois de police ne se confondent pas avec l'ensemble des dispositions d'ordre public interne : toutes les dispositions d'ordre public d'un État ne sont pas des lois de police. Lorsque le législateur n'a pas lui-même précisé ce caractère, c'est le juge qui, au fil du contentieux, reconnaît à une disposition la qualité de loi de police. C'est précisément ce qui s'est passé pour la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

1.2 L'arrêt de la Chambre mixte du 30 novembre 2007 : un revirement assumé

Par son arrêt du 30 novembre 2007, la Chambre mixte de la Cour de cassation a consacré la qualification de loi de police pour les dispositions protectrices de la loi de 1975, en des termes explicites : « s'agissant de la construction d'un immeuble en France, la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant, est une loi de police au sens des dispositions combinées de l'article 3 du Code civil et de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ».

Il s'agissait d'un revirement de jurisprudence : dans un arrêt du 23 janvier 2007, la première chambre civile avait retenu la solution inverse. L'affaire ayant conduit à ce revirement mettait en scène des faits caractéristiques : la société de droit français Basell production France, maître de l'ouvrage, avait confié à la société de droit allemand Salzgitter Anlagenbau GmbH la réalisation d'un immeuble industriel en France, qui avait sous-traité le lot tuyauterie à la société française Agintis, les parties ayant convenu que les contrats étaient soumis à la loi allemande.

La nationalité des parties, la loi d'autonomie choisie au contrat : aucun de ces éléments n'a fait obstacle à l'application de l'article 12 de la loi de 1975, qui ouvre au sous-traitant une action directe contre le maître d'ouvrage. La Chambre mixte a appliqué la loi française au seul motif que le chantier était localisé sur le territoire français.

1.3 Le critère de rattachement retenu : la seule localisation du chantier

Ce principe a été rapidement confirmé et précisé. Dans un arrêt ultérieur, la Cour de cassation a censuré des juges du fond au motif qu'ils n'avaient pas caractérisé l'existence d'un lien de rattachement de l'opération avec la France, soulignant que la localisation en France du seul siège social du maître d'œuvre ne constitue pas un lien de rattachement suffisant. Autrement dit, sont pertinents le lieu d'établissement du sous-traitant, le lieu d'exécution de la prestation ou la destination finale des produits sous-traités, mais pas la seule présence d'une société française dans la chaîne contractuelle.

Concrètement, si un juge français est saisi d'un litige international présentant un lien de rattachement avec la France, notamment si l'ouvrage est situé en France, il doit faire application des dispositions protectrices de la loi de 1975 quand bien même les parties auraient valablement désigné une autre loi pour régir leur contrat. Toute clause de choix de loi étrangère stipulée dans un sous-traité portant sur des travaux réalisés en France est donc réputée non écrite à cet égard.

II. Les marchés à l'exportation : une protection qui s'efface

2.1 Le principe : l'inapplicabilité de l'action directe contre un maître d'ouvrage étranger

Lorsque les travaux sont réalisés à l'étranger, la logique s'inverse. Le maître d'ouvrage établi hors de France n'entretient aucun lien de rattachement avec l'ordre juridique français. Lui imposer les obligations que la loi de 1975 fait peser sur lui à l'égard du sous-traitant heurterait les principes fondamentaux du droit international privé. L'action directe prévue à l'article 12 devient alors inapplicable à son encontre.

La question de l'applicabilité de la loi à l'international est l'un des sujets qui continue de susciter le plus de contentieux et de discussions cinquante ans après son adoption, notamment lorsque le sous-traitant français intervient sur un chantier situé hors de France. Pour ce sous-traitant, la protection légale ne joue plus : il ne peut pas compter sur le seul mécanisme de la loi de 1975 pour garantir son paiement.

2.2 La réserve des obligations entre parties françaises

La situation n'est pas totalement sans nuance. La Cour de cassation a dégagé une limite importante : lorsque l'entrepreneur principal et le sous-traitant sont tous deux français, certaines obligations issues de la loi de 1975 demeurent applicables dans leurs rapports réciproques, même pour des travaux réalisés à l'étranger.

La loi de 1975 a instauré deux protections majeures pour garantir le paiement des sous-traitants : l'action directe du sous-traitant contre le maître d'ouvrage et le paiement direct, spécifique aux marchés publics. Sur des travaux à l'étranger, si l'action directe contre un maître d'ouvrage étranger échappe au sous-traitant, l'obligation pour l'entrepreneur principal de fournir la caution prévue à l'article 14 de la loi à son sous-traitant français reste quant à elle exigible.

Les dispositions de la loi de 1975 visent à protéger le sous-traitant contre le risque d'insolvabilité de l'entrepreneur principal : c'est pourquoi ce dernier est obligé soit de fournir une caution au sous-traitant avant la conclusion du contrat, soit de recourir à une délégation de paiement du maître de l'ouvrage. Cette obligation, fondée sur les relations entre parties françaises, survit à la localisation étrangère du chantier.

III. La remise en cause de la qualification sous Rome I

3.1 Une définition plus exigeante posée par l'article 9

Le Règlement Rome I n° 593/2008, applicable aux contrats conclus à compter du 17 décembre 2009, a remplacé la Convention de Rome et modifié le cadre de qualification des lois de police. L'article 9 § 1 du Règlement donne désormais une définition supra-nationale : « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement. »

La CJUE a précisé dans l'arrêt Nikiforidis du 18 octobre 2016 que l'article 9 du Règlement Rome I est d'interprétation stricte, en tant que disposition dérogatoire. Cette rigueur interprétative est lourde de conséquences pour la loi de 1975.

3.2 La question doctrinale : la loi de 1975 répond-elle au critère de Rome I ?

La rédaction de l'article 9 a relancé un débat fondamental. La loi de 1975, qui vise avant tout la protection des intérêts patrimoniaux du sous-traitant face à l'insolvabilité de l'entrepreneur principal, répond-elle au critère de nécessité pour la sauvegarde des intérêts publics ?

Certains auteurs en doutent sérieusement. Dans la doctrine internationale, notamment de langue allemande, une distinction est faite entre les dispositions poursuivant des objectifs d'intérêt public (les Eingriffsnormen) et celles qui poursuivent des objectifs de protection des intérêts privés des parties (les Parteischutzvorschriften) : selon cette approche, seules les premières seraient qualifiables de lois de police sous Rome I.

La jurisprudence a hésité, mais considère souvent que les dispositions protectrices de la loi de 1975 sont des lois de police applicables dès lors que l'immeuble construit est en France, notamment pour éviter les faillites en cascade dans le secteur du BTP français. Cet argument économique est précisément celui qui pourrait justifier la qualification sous Rome I, mais il n'a jamais été formellement adopté par la Cour de cassation dans ce nouveau cadre normatif.

3.3 L'affaire France Montage / ICOM Engineering : la question posée mais non résolue

Dans l'affaire France Montage / ICOM Engineering, la société italienne Icom Engineering a, en tant qu'entreprise principale d'un marché portant sur la charpente d'un site industriel en France, conclu avec la société française France Montage un contrat de sous-traitance en élisant le droit italien et la juridiction italienne.

Le tribunal de Padoue avait précisément refusé de reconnaître à l'article 14 de la loi de 1975 le caractère de loi de police, le qualifiant de « disposition protectrice d'un intérêt privé, celui du sous-traitant, qui ne présente pas d'intérêt public et est insusceptible d'avoir une incidence sur la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique de l'État français ».

Ce jugement a ensuite fait l'objet d'une demande d'exequatur en France. La cour d'appel de Riom, confirmée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt du 15 juin 2022, a retenu qu'elle ne pouvait pas réviser le jugement rendu par le tribunal de Padoue et que la reconnaissance de cette décision en France n'était pas manifestement contraire à l'ordre public.

La Cour de cassation a ainsi évité soigneusement de se prononcer sur la qualification de la loi de 1975 sous l'empire de Rome I, en réglant l'affaire sur le terrain procédural de l'interdiction de révision au fond des décisions étrangères. Il est à noter que dans cette affaire, les éléments de charpente avaient été réalisés sur le sol italien, ce qui relativisait la question du rattachement, mais le débat de principe sur la qualification reste entier.

3.4 La question du régime des lois de police étrangères sous Rome I

Une autre difficulté se pose pour les lois de police d'États tiers, distincte de celle des lois du for. La CJUE a, dans l'affaire Nikiforidis, estimé que l'énumération à l'article 9 du Règlement Rome I des lois de police auxquelles le juge du for peut donner effet est exhaustive : cet article exclut que le juge puisse appliquer, en tant que règles juridiques, des lois de police autres que celles de l'État du for ou de l'État dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées.

En revanche, la CJUE a admis que l'article 9 § 3 ne s'oppose pas à la prise en compte de telles lois de police en tant qu'élément de fait, dans la mesure où le droit national applicable au contrat le prévoit. Cette nuance n'est pas sans portée pratique : un juge étranger pourrait techniquement prendre en compte la loi française de 1975 comme « fait juridique » sans l'appliquer comme règle de droit, ce qui affaiblirait d'autant plus la position du sous-traitant français.

IV. Enseignements pratiques pour le sous-traitant

4.1 Travaux en France : une protection solide, mais pas automatique dans son déclenchement

Pour des travaux réalisés sur le territoire français, la loi de 1975 s'applique de plein droit. Une clause de choix de loi étrangère n'y changera rien devant un juge français. Le sous-traitant peut s'appuyer sur l'action directe contre le maître d'ouvrage et exiger la remise d'une caution, quelle que soit la nationalité de l'entrepreneur principal.

Il faut cependant garder à l'esprit que la condition du lien de rattachement à la France exigée pour l'application immédiate de la loi de 1975 doit être remplie concrètement : le seul siège social français du maître d'œuvre ne suffit pas, il faut que le lieu d'exécution de la prestation, l'établissement du sous-traitant ou la destination des produits entretienne un lien effectif avec la France.

Par ailleurs, les règles de forme de la loi restent rigoureuses même sur sol français. La jurisprudence a établi que la caution doit être fournie avant la conclusion du contrat de sous-traitance et, si le début d'exécution des travaux lui est antérieur, avant celui-ci : le contrat est nul lorsque le cautionnement est fourni postérieurement à sa conclusion.

4.2 Travaux à l'étranger : anticiper contractuellement

Dès lors que le chantier est localisé hors de France, le sous-traitant ne peut plus tabler sur le mécanisme légal pour garantir son paiement vis-à-vis d'un maître d'ouvrage étranger. La négociation contractuelle devient déterminante. Plusieurs instruments méritent d'être systématiquement envisagés :

Une action directe conventionnelle stipulée dans le contrat principal ou le sous-traité, qui crée un droit de recours contre le maître d'ouvrage indépendamment de la localisation des travaux. Une garantie à première demande délivrée par un établissement bancaire, dont l'appel ne suppose pas de démontrer la défaillance de l'entrepreneur principal et n'est pas soumis à la lex contractus. Un cautionnement bancaire personnel et solidaire enfin, dont l'efficacité est attachée à l'engagement de la banque et non au droit applicable au sous-traité.

Ces garanties doivent être obtenues avant le début des travaux. Une fois le chantier lancé, le rapport de force bascule systématiquement en faveur de l'entrepreneur principal.

4.3 Le risque procédural souvent sous-estimé : l'exequatur des jugements étrangers défavorables

L'affaire France Montage illustre un piège procédural que les praticiens sous-estiment trop souvent. Un tribunal étranger peut qualifier l'article 14 de la loi de 1975 de simple disposition protectrice d'intérêts privés, écarter son application, et rendre un jugement défavorable au sous-traitant français.

Ce jugement peut ensuite obtenir l'exequatur en France, la Cour de cassation ayant estimé que la reconnaissance de cette décision n'était pas manifestement contraire à l'ordre public international français. Le sous-traitant se retrouve alors définitivement privé des recours qu'il pensait pouvoir exercer devant les juridictions françaises, sans possibilité de les rouvrir. Le contrôle de l'ordre public international est un filtre étroit, qui ne s'ouvre pas au seul motif qu'une loi impérative française n'a pas été appliquée à l'étranger.

Ce risque est aggravé par l'incertitude qui entoure la qualification sous Rome I. Tant que la Cour de cassation n'aura pas pris position sur ce point, les juridictions étrangères disposeront d'une marge pour nier le caractère de loi de police à la loi de 1975, avec les conséquences procédurales que l'on vient de décrire.