L'articulation de l'assurance-crédit et des garanties à première demande dans les projets internationaux de construction
I. Le cadrage préalable : la dualité irréductible de la garantie autonome et de l'assurance-crédit
La garantie bancaire autonome, codifiée à l'article 2321 du code civil et encadrée par les règles uniformes de la Chambre de commerce internationale [1] (CCI) est un engagement personnel et irrévocable par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme à première demande ou selon des modalités convenues. Son efficacité tient à un principe cardinal : l'inopposabilité des exceptions que le donneur d'ordre pourrait tirer du contrat de base. Le banquier paie d'abord et, le cas échéant, discute ensuite. Seules la fraude et l'abus manifestes peuvent justifier la suspension de l'exécution, dans des conditions d'appréciation strictes [2].
L'assurance-crédit, à l'opposé, est un contrat synallagmatique, aléatoire et autonome, dont l'objet est l'indemnisation du créancier en cas d'insolvabilité du débiteur, et non la substitution à l'obligation de paiement. L'assureur ne paie pas à la place du débiteur : il indemnise l'assuré, après réalisation d'un sinistre défini au contrat, dans la limite d'une quotité garantie et sous réserve, le plus souvent, d'un délai de carence. La trilogie risque – prime – sinistre y demeure structurante[3].
Il découle de cette dualité une conséquence dont l'incidence pratique est rarement tirée. Dans l'économie d'un marché de construction à l’international, l'assurance-crédit et la garantie bancaire ne se superposent pas : elles se relaient. La première n'absorbe pas l'appel de la seconde ; elle n'en saisit les effets qu'en aval, à la condition qu'ils se traduisent, après dénouement du flux bancaire, par une créance demeurée impayée. Cette articulation, d'apparence technique, commande toute l'architecture préventive du projet.
II. Les exigences méthodologiques d'une architecture contractuelle préventive
A. Cartographier les garanties ex ante
Aucune police d'assurance-crédit n'a vocation à compenser, seule, les défauts d'une architecture contractuelle incohérente. Le premier temps de la prévention consiste en une cartographie exhaustive des garanties mobilisées sur le projet : identification des bénéficiaires, des lois applicables, des fors compétents, des durées et des périmètres respectifs des cautions bancaires émises en faveur du maître d'ouvrage, de l'assurance-crédit commerciale souscrite par l'exportateur, et - pour les grands contrats éligibles - de la garantie publique des cautions délivrée au nom de l'État par Bpifrance Assurance Export[4] au titre de l'article L. 432-2 du code des assurances.
L'enjeu de cette cartographie n'est pas documentaire, il est juridique. Toute discordance de périmètre - un pays omis, un acheteur mal identifié, un lot non couvert, un sous-traitant ignoré - devient, en cas de sinistre, la base d'une contestation de garantie. La jurisprudence sanctionne avec constance les déclarations de risque imprécises ou incomplètes, et les contentieux liés aux grands projets se nouent fréquemment sur la cohérence, ou l'incohérence, entre le contrat principal, la chaîne de sous-traitance et la police d'assurance.
B. Négocier les clauses sensibles
Le deuxième temps est celui de la négociation. Plusieurs stipulations concentrent, dans les grands contrats, l'essentiel du contentieux assurantiel.
Il s'agit d'abord de l'arbitrage entre clauses « on first demand » et clauses à caractère documentaire : la première subordonne le paiement à la seule lettre de demande, la seconde à la production de documents justificatifs dont l'absence ou l'irrégularité fait obstacle à l'appel. Le choix de l'une ou de l'autre, négocié avec le maître d'ouvrage en amont, détermine la marge de contestation ultérieure.
Il s'agit ensuite des clauses dites « extend or pay », par lesquelles le bénéficiaire met le garant dans l'alternative de proroger la garantie ou de payer immédiatement la somme garantie. Ces clauses, fréquentes dans les projets dont les délais d'exécution dérapent, transforment chaque retard en risque financier immédiat pour l'exportateur.
Il s'agit enfin des clauses « sanctions » insérées dans les polices d'assurance-crédit à la faveur du développement des mesures restrictives internationales. Le règlement (UE) n° 833/2014 du 31 juillet 2014 vise expressément l'assurance-crédit à l'exportation au titre du financement ou de l'aide financière, et l'assureur est susceptible d’opposer à l'assuré un refus de garantie lorsque la mise en œuvre de celle-ci l'exposerait lui-même à une sanction. La validité et la portée exactes de ces clauses demeurent, à ce jour, contentieuses, et leur rédaction mérite un examen renforcé à la souscription comme en cours d'exécution.
S'ajoute à cette liste l'ensemble des clauses de déchéance attachées à la modification du périmètre du marché - avenants, changements de sous-traitants, prorogations de délai — dont l'inobservation, au regard des articles L. 113-2et suivants du code des assurances, expose l'assuré soit à la règle proportionnelle de primes, soit à la nullité du contrat. Sur des projets dont la durée dépasse fréquemment trois à cinq années, cette vigilance ne saurait être uniquement contractuelle : elle doit être opérationnelle et organisée.
C. Synchroniser les cycles assurantiel et contractuel
Le troisième temps de la prévention est temporel. Il consiste à articuler, sur l'ensemble du cycle du projet, la durée effective des cautions bancaires - généralement indexée sur les jalons contractuels : soumission, réception d'acompte, réception provisoire, période de garantie - et le délai de carence de l'assurance-crédit, fixé en pratique entre six et neuf mois après l'échéance impayée.
Ces deux temporalités ne coïncident pas. Il en résulte des fenêtres d'exposition non couvertes, dans lesquelles la caution bancaire a été appelée et honorée sans que la garantie assurantielle soit encore acquise. C'est précisément dans ces interstices temporels que se concentre l'essentiel du contentieux économique, les sociétés étant contraintes d'absorber, sur leur propre trésorerie, le coût d'un appel avant tout déclenchement d'indemnisation. La synchronisation de ces cycles - par la négociation de durées de cautions plus longues, de délais de carence plus brefs ou de mécanismes de financement relais - relève d'un arbitrage juridique et financier qu'aucune police ne supplée.
D. Anticiper la réponse contentieuse
Le quatrième temps est procédural. L'efficacité d'une police d'assurance-crédit n'est jamais intrinsèque : elle dépend de la gouvernance interne qui l'accompagne.
Sur le terrain judiciaire, il importe de prévoir en amont la saisine du juge des référés, seul instrument de suspension d'une exécution par nature automatique. Le président du tribunal de commerce (ou du tribunal des activités économiques, selon le cas), saisi sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile pour le trouble manifestement illicite, n'interviendra toutefois que si la fraude ou l'abus sont manifestes - condition dont les juridictions rappellent régulièrement la rigueur[5].
L’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris dans l’affaire opposant les sociétés Bessac et Vinci Construction Grands Projets à la société vietnamienne Saigon Water Corporation, à l’occasion d’un marché d’environ 70 millions d’euros à Hô-Chi-Minh-Ville, illustre cette rigueur[6]. La cour rappelle que le blocage d’une contre-garantie suppose la démonstration, avec l’évidence requise en référé, d’une connaissance qualifiée par le bénéficiaire de la contre-garantie du caractère manifestement abusif de l’appel de la garantie de premier rang, à la date où il l’appelle. L’information unilatérale du garant par l’entrepreneur sur l’existence d’un différend, même accompagnée d’un rapport établi par le consultant du maître d’ouvrage, ne suffit pas dès lors que ces éléments demeurent contestés : il faut des éléments« indiscutables ». La voie du référé demeure ainsi étroite et ne saurait se substituer à une stratégie contractuelle bâtie en amont.
Le choix du for, la détermination du juge compétent lorsque le contrat principal comporte une clause compromissoire, la coordination avec les contre-garanties émises au bénéfice du banquier émetteur, et la gestion des procédures parallèles dans le pays du maître d'ouvrage constituent autant de paramètres à anticiper, plutôt qu'à improviser dans l'urgence.
Sur le terrain assurantiel, enfin, les obligations déclaratives de l'assuré doivent être organisées et scrupuleusement documentées, associant juridique, direction de projet, achats et finance.
Le principal facteur de déchéance de garantie, dans les grands projets internationaux, est l'asymétrie d'information entre ce que la direction de projet sait du chantier et ce que la direction juridique communique à l'assureur.
Conclusion
La question de l'imputation finale de la perte résultant d'un appel abusif de garantie bancaire ne reçoit pas de réponse mécanique. Elle se résout dans l'architecture construite en amont de la signature du marché, et la vraie ligne de défense est contractuelle et procédurale avant d'être assurantielle.
Sur ce terrain, l'assurance-crédit ne saurait être conçue comme un filet universel. Elle demeure un instrument subsidiaire, dont la valeur opérationnelle dépend de la rigueur avec laquelle son périmètre est ajusté à celui des garanties bancaires qu'elle a vocation à prolonger, non à suppléer.
La conjugaison méthodique de la cartographie des garanties, de la négociation des clauses sensibles, de la synchronisation des cycles et de l'anticipation contentieuse trace la seule voie véritablement protectrice pour les opérateurs du secteur.
[1]Article 2321 du Code civil, issu de l'ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, publication n° 758 (URDG 758), en vigueur depuis le 1er juillet 2010.
[2]Sur l'autonomie de la garantie par rapport au contrat de base, v. not. Cass. com., 20 décembre 1982, n° 81-12.579, Bull. civ. IV, n°417 ; Cass. com., 7 juin 1994, n° 93-11.340, Bull. civ. IV, n° 202. L'abus oula fraude manifestes s'apprécient strictement : v. not. Cass. com., 4 juillet2018, n° 17-13.067.
[3]Sur la nature synallagmatique, aléatoire et autonome du contrat d'assurance-crédit, v. Cass. com., 25 février 1992, n° 90-14.707,Bull. civ. IV, n° 87 : le contrat d'assurance-crédit n'est pas l'accessoire de la créance garantie.
[4]https://assurance-export.bpifrance.fr/
[5]Sur les conditions strictes de mise en œuvre de la fraude ou de l'abus manifestes justifiant l'intervention du juge, v. not. Cass.com., 4 juillet 2018, n° 17-13.067 Cour d'appel de Paris, 5 avril 2023, n°22/20642 ; Sur la preuve de l'insolvabilité et l'appréciation souveraine de l'assureur-crédit, v. CA Paris, ch. 4-8, 27 septembre 2023, n° 21/14496.
[6] CA Paris, pôle 1, ch. 3, 5 avril 2023, n° RG22/20642.
